ALÉM DA VULNERABILIDADE

ALÉM DA VULNERABILIDADE

A Presente divagação teórica surgiu do seguinte questionamento:

A VULNERABILIADADE  é suficiente para determinar uma relação como consumerista? Daí surgiram outros questionamentos, o que toda relação tem em comum? Qual a importância disso para definir quais relações não tem natureza consumerista? Como se mede a vulnerabilidade? É possível medir? Isso é importante para definir uma relação como consumerista? Enfim o que determina a natureza da relação ?  Esse ultimo é o questionamento mor, porque ele veio depois, mas surgiu antes.

A partir daí, procurei saber o conceito de relação para o fim de nossa pesquisa teórica. Relação tem haver com ligação, conexão ou coisa que o valha. E como se classifica a natureza da ligação? Como ela surge ? Ela vem antes ou depois das pessoas? Ela é preexistente?

Pra responder essas perguntas parti de exemplos. A relação de trabalho surge do trabalho, independentemente da contratação, uma relação de consumo surge do ato de uma pessoa disponibilizar um serviço ou um produto a venda(a grosso modo). Mas esse mesmo ato pode gerar ou não uma relação cível ou uma relação de consumo, conforme quem estiver fazendo. Então daí surgiu a ideia de que a natureza da ligação tem haver com a natureza da legítima expectativa que esta ação gera nas outras pessoas.

Então antes da vulnerabilidade vem a expectativa e a questão da vulnerabilidade como caracterizador da relação de consumo é pelo fato de que é a ação do fornecedor que a gera e como tal o gerador da expectativa é responsável pela satisfação da mesma.

Mas ai tem uma problemática:  o simples ato de trabalhar gera a relação de trabalho, e nem por isso o empregador tácito aqui é vulnerável, mas isso se deve pela possibilidade deste interromper essa relação.

Então disso podemos concluir que a vulnerabilidade é aliada a dois fatores a questão de quem originou e a fato da outra parte não poder interromper a ligação que a originou depois de formada.

Desta forma podemos responder o questionamento de que se a vulnerabilidade é suficiente para caracterizar uma relação como consumerista? A resposta é não por que podem existir outras relações que possuem o elemento vulnerabilidade, mas não são consumerista por que a expectativa do que vai acontecer é não tem haver com a troca de produtos e serviços, mas a presença da venerabilidade é essencial para caracterizar  uma relação consumerista.

Então vulnerabilidade é a expectativa gerada pelo fornecedor que não pode ser quebrada pela ação do expectando-consumidor( considerado genericamente).

Princípio da Indeclinabilidade e da Improrrogabilidade

O princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição é corolário do Estado Democrático de Direito, uma vez que, é por meio deste que cada indivíduo abdica de parte de sua liberdade em prol da segurança que um Estado Organizado tem capacidade de trazer(se bem Gerenciado) e o mínimo que se pode esperar deste Estado é que ele na qualidade de Guardião da Vontade Geral, consubstanciado na Carta Constitucional, diga o Direito quando provocado(Direito de Ação), No entanto vejam bem, Dizer o Direito é diferente de Dizer qual o INTERESSE deve predominar, nessa linha de raciocínio surge o Princípio da improrrogabilidade, com Limitador do Poder Estatal, Visa Proteger os Cidadãos do Abuso do Poder Estatal(quem tem o poder tende a abusá-lo) quando este quer se imiscuir em cearas que não cabem a ele dizer o direito, simplesmente por que não há direito a ser dito, e sim interesses.
E o que é Interesse?
É um Sentimento provisório que nasce devido a circunstâncias, não é intrínseco a Pessoa Natural, não é necessário para o desenvolvimento das capacidades individuais, no entanto essa disputa de interesses é necessária para o desenvolvimento da Sociedade.
O Direito é a última "ratio", não pode cuidar da defesa de interesses que no mais das vezes são legítimos de ambos os lados, vai prevalecer o interesse da classe mais forte da que tem maior capacidade de organização.
O que a JURISDIÇÃO tem como função é GARANTIR o exercícios dos interesses por meio da ASSEGURAÇÃO dos Direitos, condição "sine qua non" para o desenvolvimento do interesses.
Inclusive esse entendimento esta consubstanciado na no Art. 5°, inciso XXXV, da CF/88.
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a DIREITO"(grifo nosso)
Como se ver na Carta Constitucional o que se quer reservar a apreciação do Judiciário é a lesão ou ameaça a DIREITO e não INTERESSE.
Em uma interpretação sistemática da Constituição se extrai ainda que toda vez que a constituição fala em interesse é no sentido de resguardar o Direito que vai dá guarida à um diálogo das classes para que estas tenham liberdade de debaterem esses interesses.
Senão vejamos: O Direito a Organização Sindical(art.5°, LXX, b, CF/88) visa proporcionar que as classes se organizem para melhor defenderem os INTERESSES da categoria. O Direito de Certidão(Art.5°, XXXIV, CF/88) visa assegurar ao cidadão o esclarecimento de situação de Interesse pessoal. A Perda da Nacionalidade, é uma sanção que visa assegurar o Interesse Nacional, tem haver aqui com defesa da Soberania(Fundamento da República) Iniciativa Popular de Projetos de Lei, visa dar possibilidade aos Municípios, Bairros, comunidades, de defender seus Interesses. Entre outros muitos Exemplos que poderíamos citar."

QUEM NASCEU PRIMEIRO O OVO OU A GALINHA? QUEM NASCEU PRIMEIRO O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA SEGURANÇA JURÍDICA?

A primeira indagação é de pouca relevância prática, é uma discussão que só serve ao deleite intelectual e filosófico, não menos importante, mas de poucas consequências objetivas no mundo real, assim com a discussão sobre o sexo dos anjos, mas que de alguma forma pode contribuir para futura indagações que nem ao menos foram feitas ou ao mesmo pensadas, um exemplo bastante ilustrativo é a busca dos Alquimistas em transformar ferro em ouro desde a idade antiga, que apesar de infrutífera, por muito tempo, em seu objetivo principal (uma realidade, no entanto nos dias de hoje, com a Fissão e a fusão nuclear, apesar da inviabilidade econômica de tal procedimento), contribuiu e muito com diversas descobertas químicas como o banho maria, a descoberta do ácido clorídrico, o Arsênio, entre outras.
A segunda indagação, por sua vez, é de suma relevância prática.
Para desvendar essa dúvida, basta lembrarmos por qual motivo aconteceu o fim do absolutismo, dando lugar ao Estado de Direito? O motivo foi justamente a busca por SEGURANÇA diante dos desmandos dos reis absolutistas em contrapartida dos interesses da classe em ascensão burguesa que queria uniformizar as unidades de pesos e medidas a fim de facilitar o comércio.
Assim, como instrumento de viabilizar a Segurança Jurídica, foi criada a Lei, de modo que o governante só poderia fazer o que estivesse escrito nela, no entanto essa visão legalista extrema, foi só um modo de no primeiro momento fazer valer a segurança jurídica de um modo mais efetivo, devido ainda as marcas do absolutismo estarem muito presentes na época.
Esse legalismo extremo foi necessário, já que para toda mudança extrema tem-se que tomar mediadas extremas, basta para tanto visualizar um folha de papel amassada para um lado, para você conseguir desamassar ela, você tem que dobrá-la primeiro para o outro lado para então deixá-la retinha.E assim, foi feito.
No entanto, essa primeira fase de mudanças radicais já foi em muito superada, não obstante é imperioso observar que ainda estamos em fase de concretização desse Estado de Direito, por isso precisamos ter plena consciência que  o princípio da legalidade existe, como instrumento de realização do princípio da segurança jurídica, este por tanto nasceu primeiro e é causa daquele.
Uma forma de provar isso é o próprio reconhecimento disso na ordem jurídica, na medida em que, é prevista no Art. 54, da Lei 9.784/99 , "in verbis":

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."

Dessa forma, mesmo que o ato seja totalmente ilegal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e também da boa-fé o ato vai ser mantido.
Destarte, fica demostrado que o princípio da segurança jurídica nasceu primeiro e tem preponderância sobre o mesmo.

Privilégio de foro, Presunção, Legitimação da Impunidade

Responda-me se puder:

Mais razão assiste aos Norte Americanos com sua constituição Sintética.

Nada adianta a nossa Constituição ser prolixa para averbar todas as possíveis ingerências da nossa já tão marcada improbidade social e a bem disso invocar uma série de presunções pela mesma impossibilidade de prever uma infinidade de possibilidades no caso concreto.

Já dizia Sêneca(4 a.C à 65 d.C), um dos mais célebres advogados escritores e intelectuais do Império Romano: "Pode-se formular sobre o que convém no modo de agir, em linhas gerais, por meio de alguém ou por escrito;...Porém, quando deve ser feito e de que modo, ninguém pode aconselhar a distância: deve-se deliberar no momento da ação."

Um exemplo disso é o privilégio de foro que a bem de proteger os agentes políticos de alvo de perseguição política, uma vez que presumidamente e de certa forma, com razão, os Juízos de primeiro estão mais suscetíveis a estas ingerências, são na verdade usados para legitimar a impunidade.

Isso aconteceu recentemente com o Governador de Goias, Marconi Perilo, que entrou com uma mandado de segurança com pedido de liminar perante o STF pedindo que seja afastado a convocação para prestar informações na CPI do Cachoeira, devido a menção de seu nome em duzentas e trinta e sete conversas gravada pela polícia federal.

A convocação de governador para comparecer a comissão mista de inquérito não viola o pacto federativo, muito menos a autonomia dos entes federados. É certo que os Governadores, nos crimes comuns, têm a prerrogativa de foro de serem julgados originariamente pelo STJ. No entanto, a CPI não tá julgando está investigando, e tal como nos inquéritos policiais não há aqui o direito ao contraditório nem a ampla defesa, sobe pena de se frustrar a investigação. Esse argumento de dizer que: “se o governador aceitasse a convocação”, já tá errado, pra começo de conversa, na terminologia, uma vez que, convocação não se aceita se acata.

Eu preciso saber qual a função da CPI?

Se ela pode investigar apenas autoridades da esfera em que ela é instaurada?

A que serve a autonomia dos entes federados?

A defesa do governador, Marconi Perilo, alega ,que as investigações que correrem em qualquer esfera terá que para submeter o governador ao julgamento tem que enviar os autos do inquérito para o MP para então ele oferecer a denúncia ao STJ, órgão competente para julgar o Governador, se assim a assembleia legislativa do respectivo estado autorizar. Ora, pela regra do paralelismo que tem que ser guardado entre a CF e as Constituições dos Estados, a assembleia tal como a câmara dos deputados deve autorizar a instauração de processo e não de inquérito. (art. 51, I, CF)

Para o Ministério público oferecer denúncia ao STJ no s crimes cometidos por GOV, Desembargadores dos TJ, Membros TRF, TRE, TRT, TCE, TCM, MPU que oficiem perante esses tribunais, eles tem que ter uma boa base sólida nas investigações, e o que garante isso é essa liberdade, sendo assim pelo "princípio da instrumentalidade dos poderes"¹ o qual reza que se a um determinado instituto se deu determinada função, então para tanto, é necessário cercá-los dos poderes que garantam tal desiderato.

Lei para Político VER!

Lei 6183/12 do Estado do PIAUÍàPrestação de serviço Público àvedação a inscrição no cadastro dos órgãos de proteção ao crédito.

O que motivou esse essa Lei?

A)Reconhecimento oficial da total precariedade do serviço prestado tanto pelos de fornecimento de água, energia, telefone, transporte..?

B)O fato das prefeituras não estarem pagando se quer suas contas de água, luz e telefone?(“empurrar com a barriga” um problema de falta de competência e de probidade, este maior, mas ainda mais prejudicial aquele)C)

D) Que efeitos benefícios sociais e econômicos podem-se tirar dessa lei?(legitimação do calote aos serviços públicos. Ora, essa lei não evita nem corte no fornecimento do serviço);

E)Motivos políticos? (Querendo com isso legitimar uma futura intervenção administrativa por parte do governo nessas concessionárias ou permissionárias do serviço público, haja vista, ser essa uma das sanções possíveis de acordo com o art. 56 ,inciso XI, do CDC).

Independente do motivo, nada justifica essa medida, não se tem nenhum ganho social, nada...nada mesmo! Juridicamente essa lei ainda é inconstitucional por imiscuir-se o Estado em competência privativa da União ( art.22, inciso IV, CF), aquele só estaria autorizado a legislar sobre essas matérias e ainda sobre questões específicas, se a Lei complementar assim o fizesse.  Justamente para evitar essas interferências políticas em serviços de vital importância para a sociedade.

EXIBIÇÃO

A Exibição é tratada no ordenamento jurídico sobre três enfoques:

1.       Ação autônoma (Ação exibitória): Essa ação tem um fim em si mesma, isto é, de satisfazer um direito material.

2.       Incidente na fase probatória: Não se trata de ação, e sim de medida decorrente do dever das partes e terceiros de cooperar no deslinde da verdade. É regulado nos arts. 355 a 363 do CPC.

3.       Ação cautelar preparatória: Medida cautelar de instrumento a processo futuro serve para dar maior segurança a pare demandante no oferecimento da ação principal, para evitar o risco de uma ação mau proposta.

Cuidaremos aqui da Ação cautelar de exibição que tem natureza instrumentária não satisfativa e se funda no dever geral de colaboração, apregoado pelo Código Processo Civil.

A propósito, veja-se a lição de MARINONI e ARENHART:

“Por conta dessa importância, não apenas para o interesse das partes, mas também para o exercício da própria jurisdição, impõe o Código de Processo Civil um dever geral de colaboração, incidente sobre as partes e também sobre terceiros (arts. 339, 340 e 341). Por conta desse dever, todos devem cooperar na reconstrução dos fatos da causa. Assim, a parte não se servirá apenas das provas que detém em seu poder, podendo também utilizar-se de elementos que estão sob a guarda de outros (seja o adversário, sejam terceiros) para demonstrar o acerto de sua tese. Para atender a essa solicitação de exibição é que o Código de Processo Civil disciplina a medida de exibição.” (Curso de Processo Civil. v. 4. São Paulo: RT, 2008. p. 245).

O art. 844 do CPC, diz que tem lugar ação cautelar de exibição de documento:

“I- de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II- de documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III- da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Esse artigo confirma o caráter preparatório dessa ação e nos ensina que ela não tem lugar em uma ação que visa o conhecimento de documento alheio, o documento tem que ser próprio ou comum, ainda que esteja em poder de terceiro, a única exceção a essa regra são os documentos que mesmo sendo alheio, este tem o dever legal de exibi-los.

O caso, por exemplo, de uma ação cautelar exibitória que pretenda que uma determinada instituição financeira informe o endereço de cliente seu, a fim de que a parte requerente possa intentar uma ação execução extrajudicial com base em cheque emitido sem a necessária provisão de fundos pelo famigerado cliente, é de inegável falta de interesse de agir, ensejando, dessa forma, em extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VI do CPC), já que essa ação não se presta a forma prova nem da certeza quanto a pretendido direito de crédito em desfavor do cliente, e mesmo que realizasse tal feito, ainda assim ação careceria por ilegitimidade passiva já que o documento a que se pretende exibir não lhe é próprio, e muito menos comum, e sim proveniente da relação instituição financeira cliente. Não se quer aqui prejudicar o sagrado direito do acesso à justiça, em homenagem a um excesso de rigor formal, e sim frear uma tendência da sociedade em geral de judicialização, quando o requerente poderia ter realizado tal sorte de pedido em face de outras pessoas jurídicas, também detentoras das referidas informações, que não estão limitadas pela garantia do sigilo bancário.

O procedimento da ação de exibição cautelar de exibição de documentos ocorre seguindo o seguinte procedimento:

Se for contra a parte protocola-se a petição nos próprios autos; segue então a intimação da parte contrária para apresentar a coisa móvel, o documento próprio ou comum, ou a escrituração comercial ou qualquer documento expressamente exigido por lei no prazo de cinco dias; se faz a exibição encerra-se o incidente; se não exibe no prazo ou juiz pode ou não admitir a recusa; e se em nada se manifestar o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar, essa medida também é tomada se o juiz reputar a recusa como ilegítima; e se se admitir a recusa, por ter o requerido afirmado que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade; O juiz não admitirá a recusa se o requerido tiver obrigação legal de exibir, se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova e se o documento, por seu conteúdo, for comum as parte.

Se a ação cautelar de exibição for contra terceiro detentor da coisa móvel, ou documento o que vai mudar é que a petição vai ser autuada em apartado, ele não será intimado e sim citado e o prazo para responder será de dez dias, no caso se ele faz a exibição encerra-se o incidente se não, o juiz ou acolhe a escusa do terceiro ou ordena o depósito em cartório   ou noutro lugar especial no prazo de cinco dias, se não o faz aquele expedirá mandato de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da ação penal por crime de desobediência.

BUSCA E APREENSÃO

O instituto busca e apreensão pode ter natureza tanto satisfativa como acautelatória, neste último caso então, se faz necessário, a presença do “periculum in mora” e do “Fumus boni iuris”.

Alguns exemplos de busca e apreensão com natureza satisfativa é como meio inserido no processo executivo para entrega de coisa. Temos ainda ela como ação principal; é o caso, por exemplo, da que foi pleiteada pelo cônjuge a quem coube a guarda do filho.

Pode ainda servir como meio assecuratório de outra medida cautelar como o arreto. No caso, por exemplo, do mesmo ser declarado e o executado desvia os bens, então como medida complementar, nos próprios autos do processo executivo, é autorizado, pelo juiz da causa, à busca e apreensão.

A busca e apreensão como medida cautelar mesmo, prevista nos arts. 839 a 843 do CPC, é caracterizado como sendo residual cabível apenas nos casos em que nem o arresto nem o sequestro não são.

O arresto cabe para resguardar a efetividade da penhora e se dar sobre qualquer bem do executado; já o sequestro se presta a assegurar a entrega de coisa certa, ao vencedor do deslinde judicial, pressupõe, por tanto, lide em relação à coisa determinada( execução para entrega de coisa certa).

Assim, por exemplo, se José arrenda um trator por um ano ao seu vizinho a título de quitação de uma dívida que o mesmo tem com ele. Passado esse tempo, José requer ao seu vizinho a devolução do trator, no entanto o este se recusa. É período de chuva, ideal para plantação, Jose necessita impreterivelmente do trator para fazer a plantação de milho, para tanto ajuíza uma cautelar de busca e apreensão, comprometendo-se a intentar ação principal no prazo de 30 dias, como prever o art. 806 do CPC. A liminar de busca e apreensão é concedida e de fato ele intenta ação, dentro do prazo, de indenização por cessação de lucros, além de danos materiais e morais contra o réu. No entanto, o juiz profere sentença, em sede da ação cautelar de busca e apreensão, cessando os efeitos da liminar e condenando o demandante( José) a indenizar o demandado( vizinho) ao pagamento de uma indenização de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). José ficou inconformado e recorreu da sentença, dizendo que o trator era dele e que ele entrou com ação principal no prazo legal, e, portanto, pedia a reforma da sentença. O tribunal negou o pedido da reforma, pelo simples fato de ação intentada teria de ter sido a ação reivindicatória, uma vez que a ação cautelar de busca e apreensão não tem natureza satisfativa, do contrário José estaria se valendo de ação com rito mais abreviado e que não permite o contraditório e a ampla defesa como meio de ter sua pretensão mais facilmente atendida.

É importante observa que a perda da eficácia da liminar não acarreta, em princípio, a extinção do processo cautelar. Isso porque, conquanto, a liminar não possa ser restabelecida, por ter sofrido preclusão, ainda é possível conceder-se a cautela na sentença.

A busca e apreensão pode se dar sobre pessoas ou coisas. E será cumprido por dois oficiais de justiça, terão que se fazer acompanhar por duas testemunhas. Aqueles ainda poderão arrombar portas caso não sejam atendidos nas suas solicitações. Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiças auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.